Contratar con el Estado de Costa Rica – que estructura es mejor

Sucursal o Sociedad Costarricense

 Existen Varias formas de hacer negocios a través de sociedades en Costa Rica, dos de las más conocidas son: las Sucursales o la constitución de una sociedad en Costa Rica:

 La Sucursal:

–          Sin complicarnos con tecnicismos podremos decir que una sucursal es una “hija” o una “extensión” de una sociedad residente o inscrita en otro país.

–          Para registrar la sucursal en Costa es necesario cumplir con una serie de requisitos entre ellos: certificaciones de la existencia y clausulas de la sociedad matriz. Legalización de estos documentos ante el consulado de Costa Rica en el País de Origen. Otorgamiento de un poder para ser inscrito en Costa Rica.

–          Esta sucursal, no tiene autonomía como tal, sino que su estructura corporativa depende de la sociedad matriz.

–          Todo cambio que afecte la operación en Costa Rica, directores gerentes, etc, debe de hacerse en la sociedad matriz, cumplir con el proceso consular y registrarse en Costa Rica.

–          Las acciones que se tomen en Costa Rica, firma de contratos, obligaciones, etc, tienen repercusiones en la casa matriz, la responsabilidad le alcanza, ya que sería esta la que directamente se compromete a cumplir con las obligaciones contractuales que se adquieran.

–           Ademas de que para obtener un resultado, por ejemplo  registrar un nuevo poder, o bien hacer un cambio en la sociedad es un proceso extenso que empieza en El país de la casa matriz y termina en Costa Rica, a través de proceso consulares, es claro que es mucho mas oneroso.

La Sociedad Costarricense:

–          Esta sociedad es autónoma y una persona jurídica independiente de cualquier otra.

–          Sus registros accionarios son privados.

–          Cualquier cambio en su estructura, directores, gerentes, etc, se efectúa en los registros de Costa Rica.

–          La responsabilidades de la sociedad no alcanzan a los socios ni a la casa matriz, salvo los casos en que la casa matriz participe en una contratación de forma consorciada con la sociedad costarricense, en cuyo caso la ley exige que se presente un acuerdo consorcial en donde se deslinde las responsabilidades de cada una de las partes del consorcio.

Y si se quiere vender al Gobierno, que pasa con la experiencia?

 

En Costa Rica, la adquisición de bienes y servicios que realiza el Estado, lo hace de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa N°7494 y su Reglamento, salvo casos como el del Instituto Costarricense de Electricidad que cuenta con una Ley Especial, y la ley de contratación administrativa le aplica supletoriamente.

 

 

Respecto a la experiencia, el artículo 56 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece lo siguiente:

 

“Artículo 56.—Experiencia. Cuando la Administración, solicite acreditar la experiencia, se aceptará en el tanto ésta haya sido positiva, entendida ésta, como los bienes, obras o servicios recibidos a entera satisfacción, debiendo indicar el cartel la forma de acreditarla en forma idónea. Igual regla se seguirá cuando se trate de experiencia obtenida en el extranjero.” Art. 56 de la Ley de Contratación Administrativa.-

 

La experiencia de los oferentes es sin lugar a dudas en todas las licitaciones, uno de los puntos medulares que evalúa la Administración seleccionar la oferta que mas convenga a sus intereses, tanto económicos como institucionales para la toma de decisiones, entonces, como llegar a empatar los beneficios de una Sociedad Local, con la experiencia del exterior.

 

Existen varias formas de obtenerlo, una de ellas es mediante la figura del consorcio:

 

Es así como dos empresas o entidades, una local y otra extranjera mediante un acuerdo consorcial, deciden unir fuerzas y participar en licitaciones con el Estado, en estos acuerdos consorciales cada unas de las partes define sus responsabilidades frente al Estado, contrato consorcial que de hecho debe de formar parte de la oferta. Es así como, además,  una vez que la sociedad costarricense adquiere experiencia y tiempo de existencia, puede llegar a participar sola, sin que tenga que involucrarse la extranjera y sin que el patrimonio de el exterior se vea involucrado. Generalmente en los consorcios, las sociedades extranjeras o casa matriz proveen los bienes y la sociedad costarricense es la responsable de instalarlos, siendo así, la casa matriz se garantiza que su parte siempre será cumplida y que su imagen no se verá afectada.

 

A manera de ejemplo, podemos ver esta resolución tomada por CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.  División de Contratación Administrativa., en lo que interesa dice:

 

“…A esos efectos, es menester destacar lo que, en tratándose de ofertas en la modalidad de consorcio establece nuestra legislación.  El artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 72 del Reglamento a dicha Ley establecen la posibilidad de que se presenten ofertas bajo la modalidad de consorcio.  Exponen en lo conducente dichas normas  la necesidad de que se acredite ante la administración el acuerdo consorcial  en el cual se regulen al menos obligaciones de las partes y los términos de su relación con la Administración.  Asimismo, el artículo 72 del reglamento citado en lo que interesa indica: “…Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o completar requisitos cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ello…”. Agrega dicha norma que “…, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio”. (el resaltado no pertenece al original).  De la normativa transcrita se desprende que una de las  finalidades que se persigue cuando se cotiza  bajo la modalidad de consorcio, es que las empresas que lo conformen puedan  entre ellas reunir o complementar requisitos cartelarios.  En una línea similar este órgano Contralor en resolución No. DAGJ-1173-2002 en lo que interesa expuso: “… El Consorcio es una forma de asociación permitida por la Ley, para presentar ofertas en procedimientos de contratación administrativa (…),  se permite que los participantes combinen fortalezas técnicas, logísticas o financieras, con la seguridad para la Administración de que el régimen de  responsabilidad solidaria cubre las  actuaciones de las partes…”. (el resaltado no pertenece al original). 

 

En una línea similar este órgano Contralor en resolución No. DAGJ-1173-2002 en lo que interesa expuso: “… El Consorcio es una forma de asociación permitida por la Ley, para presentar ofertas en procedimientos de contratación administrativa (…),  se permite que los participantes combinen fortalezas técnicas, logísticas o financieras, con la seguridad para la Administración de que el régimen de  responsabilidad solidaria cubre las  actuaciones de las partes…”. (el resaltado no pertenece al original)

 

Es importante recalcar, que las empresas o entidades que decidan unir sus fuerzas para un fin común mediante la figura del CONSORCIO, deben establecer claramente la función o participación de cada una de ellas desde el principio y en muchas ocasiones probar su experiencia en la función que se atribuyen.

 

A manera de ejemplo citamos el siguiente ejemplo,

 

“Que el cartel de la presente licitación establece en lo que interesa: “Línea 1. Cantidad 36. Vehículo tipo pick up, con las siguientes características: (…) Batea de construcción metálica  y reforzada con tapadera, con protector plástico similar al de la marca “Duraliner” u otro material  de alta resistencia”  “3.1.4 Experiencia de la empresa (10)  Se evaluarán  los años que tiene el oferente de experiencia real en cuanto a la comercialización y distribución de vehículos y el puntaje se asignará de la siguiente manera (…)  Se establece como mínimo de experiencia 5 años.  La empresa oferente que no cumpla con esa condición, no será admitida a concurso.  El oferente deberá indicar en la certificación de personería jurídica, la fecha a partir del a cual la empresa se dedica a la comercialización  y distribución de vehículos”.

 

En este caso en particular tres empresas de vehículos se unieron en consorcio para participar en la anterior licitación, correctamente cada una de ellas indicó desde un inicio sus facultades, pero se olvidaron de leer correctamente las condiciones de la licitación mencionada antes de participar lo que concluyó en la no adjudicación del bien. El motivo fue simple, la empresa de vehículos que le correspondía la comercialización y distribución de los mismos (según el deslinde de responsabilidades realizado en el acuerdo consorcial) no contaba con la experiencia requerida, y a pesar de que las empresas trataron de unificar sus respectivas experiencias, dicha acción no fue aceptada porque a pesar de que los empresas tienen un fin común, su participación y/o funciones se establece de previo y son independientes.

 

En proyectos de cierto volumen o en los cuales resulte importante valorar experiencia, la Administración deberá señalar en el cartel las reglas conforme las cuales ponderará la experiencia obtenida en otros contratos o proyectos en los cuales el potencial oferente haya participado de forma independiente o consorciada, a fin de establecer reglas claras que no creen confusión alguna entre los oferentes y evitar también que en algunos casos, empresas que han tenido  una escasa participación en un proyecto,  pretendan que se le reconozca r experiencia por todo el proyecto.

 

En estos  casos, la Administración podrá fijar el porcentaje mínimo de participación que la empresa haya debido tener en el consorcio, para considerar esa experiencia.

 

Todos estos elementos, nos hacen llegar a concluir y recomendar la apertura y creación de una sociedad anónima Costarricense y no el uso de una Sucursal.-